• Acórdão: Embargos de Declaração n. 70011535523, de Porto Alegre.
• Relator: Des. Jorge André Pereira Gailhard.
• Data da decisão: 21.03.2013.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL - SERVIÇO DE APOIO À JURISDIÇÃO

Nº 70011535523

COMARCA DE PORTO ALEGRE

BANCO REGIONAL DE DESENVOLVIMENTO DO EXTREMO SUL - BRDE

EMBARGANTE

HUMBERTO POLESSO

EMBARGADO

POLESSO - MATRIZES E PLÁSTICOS LTDA.

EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Décima Quarta Câmara Cível - Serviço de Apoio à Jurisdição do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ROBERTO SBRAVATI (PRESIDENTE) E DES.ª MIRIAM ANDRÉA DA GRAÇA TONDO FERNANDES.

Porto Alegre, 21 de março de 2013.

DR. JORGE ANDRÉ PEREIRA GAILHARD,

Relator.

RELATÓRIO

DR. JORGE ANDRÉ PEREIRA GAILHARD (RELATOR)

Cuida-se de embargos de declaração opostos por Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul - BRDE relativamente ao v. acórdão de fls. 462/464, proferido nos autos dos Embargos à Execução movidos por Humberto Polesso e Polesso - Matrizes e Plásticos Ltda., ora embargados.

Em suas razões, inicialmente, relata que se trata de embargos à execução de título executivo extrajudicial em que os ora embargados sustentam que o embargante não teria respeitado a coisa julgada, considerada a demanda revisional anterior, onde foi determinada a aplicação da correção monetária pro rata temporis. Ainda, refere que os embargados teriam alegado que os juros moratórios deveriam equivaler a 1% ao ano, assim como não teriam sido considerados alguns pagamentos para a composição do cálculo, além de outros erros de elaboração de cálculo.

Refere que a sentença julgou parcialmente procedentes os embargos à execução determinando que fosse considerada a correção monetária pro rata, com base na prova pericial.

Alega que interpostos recursos de apelação por ambas as partes, estes foram julgados prejudicados pela decisão desta Câmara, que extinguiu de ofício a ação executiva por entender que o cálculo aritmético apresentado com a inicial afasta a liquidez do título executivo.

Sustenta que em razão dessa decisão apresentou embargos de declaração onde questionou: a) a nulidade da decisão, ante a ausência de oportunidade de regularização da petição inicial, nos termos do art. 616, do CPC; b) contradição na vinculação de uma suposta imprestabilidade da conta com a liquidez do próprio título, em que o saldo devedor pode ser apurado por simples cálculo aritmético, conforme o art. 604 do CPC; c) contradição na afirmação de que os critérios utilizados pelo BRDE não foram expressos na memória de cálculo, emitindo juízo de mérito ao mencionar que o cálculo não teria respeitado a coisa julgada, mesmo tendo se eximido de analisar o mérito dos recursos; d) omissão consistente na fundamentação da decisão.

Assevera que os embargos de declaração foram rejeitados sob a alegação de ausência de pressupostos ensejadores do recurso e rediscussão da matéria.

Afirma que a decisão proferida no arresto embargado foi omissa na fundamentação ao não explicitar cada ponto do aclaratório, em especial a ausência de aplicação do art. 616, do CPC, violando os arts. 535 e 458, II, do CPC.

Aponta contradição no julgado com relação aos precedentes colacionados. Refere que nos precedentes invocados na decisão houve a apreciação do mérito para determinar a iliquidez do título quando, no caso, a execução foi extinta porque o cálculo apresentado na inicial não era suficiente.

Prequestiona os dispositivos legais cuja aplicabilidade defende à espécie.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração (fls. 467/475).

Os embargos de declaração foram desacolhidos (fls. 477/479).

Interposto Recurso Especial pelo embargante (fls. 483/516), foi provido pelo STJ para anular o acórdão recorrido e determinar que fosse proferido novo acórdão nos embargos de declaração (fls. 572/574).

Redistribuídos, vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

DR. JORGE ANDRÉ PEREIRA GAILHARD (RELATOR)

Os autos retornaram a este Órgão Julgador para que seja proferida uma nova decisão nos embargos declaratórios opostos pela instituição financeira, nos termos do que decidido pelo egrégio do STJ.

Na hipótese dos autos, os ora embargados interpuseram embargos do devedor em ação de execução extrajudicial fundada em contrato de abertura de crédito fixo com garantia de alienação fiduciária.

O juízo do primeiro grau julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, determinando o expurgo dos efeitos da aplicação do índice de correção monetária do mês de março de 1987.

Contra essa decisão foram interpostos recursos de apelação por ambas as partes, os quais foram julgados prejudicados, uma vez que esta colenda Câmara determinou a extinção da execução, de ofício.

O v. acórdão, de relatoria da eminente Desembargadora Isabel de Borba Lucas, teve como fundamentação principal, para a extinção do processo de execução, a impossibilidade de por mero cálculo aritmético obter-se a liquidez do título executivo, mesmo diante da existência da prova pericial.

Na hipótese dos autos, foi bem demonstrado na decisão embargada que, diante das informações prestadas pelo Serviço de Contadoria deste Tribunal, a elaboração do cálculo realizado pelo exeqüente, ora embargante, não contemplou determinados critérios e que para a sua correta elaboração seriam necessárias informações não constantes dos autos.

Assim, entendo deve ser ratificado em parte o entendimento deste Órgão Fracionário, uma vez que o Serviço de Contadoria deste Tribunal citou a ausência de algumas informações nos autos que impedem a correta análise dos cálculos apresentados com a inicial da execução. Mencionou a Contadoria que os extratos apresentados seriam confusos não se podendo precisar os pagamentos, quantidades e período, além de não haver previsão no contrato do índice de substituição do OTN na sua extinção (fl. 420).

Logo, é evidente que há impossibilidade de apurar-se o real valor do débito mediante simples cálculo matemático.

De qualquer forma, tenho que os embargos merecem parcial acolhimento.

Acontece que foi questionada a aplicação do art. 616, do CPC, o qual viabiliza a emenda da petição inicial da execução, a par da sustentação de haver omissão e contradição na decisão embargada.

Isto porque, apesar de ser obrigação do exeqüente, ora embargante, instruir a inicial da execução com todos os documentos necessários e exigidos pelo art. 614, do CPC, a verificação pelo Magistrado da ausência de um dos elementos indispensáveis à propositura da execução não enseja a imediata extinção do feito, devendo ser oportunizada a emenda a inicial, consoante preconiza o art. 616, do mesmo diploma legal.

Então, deve ser oportunizada ao credor a possibilidade de suprir a deficiência existente e somente com o não cumprimento desta determinação é que se deve extinguir a execução.

Assim dispõe o art. 616, do CPC:

Art. 616. Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de dez (10) dias, sob pena de ser indeferida.

Aliás, cumpre salientar que o egrégio Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que a verificação dos pressupostos da execução deve ser realizada, preferencialmente, no primeiro contato que o juiz tiver com a petição inicial, mas isto não impede que em momentos posteriores seja determinado o suprimento de eventual irregularidade, consoante se afere pelos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEBÊNTURES. PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. DEMONSTRATIVO ATUALIZADO DO DÉBITO. DEFICIÊNCIA OU AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. PREJUDICIALIDADE EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS QUESTÕES.

1. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões recursais, apesar da interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

2. A ausência de demonstrativo do débito, ou a sua insuficiência, pois não comprovado de forma pormenorizada a evolução do valor, com os índices e critérios atualizados, afronta o art. 614, II, do CPC, pois impede a adequada defesa da executada.

3. Esta Corte, atenta à função instrumental do processo e em homenagem aos princípios da efetividade e da economia processual, tem buscado evitar a anulação de todo o processo, possibilitando o suprimento de eventual irregularidade (art. 616 do CPC) mesmo em momentos posteriores ao primeiro contato que o juiz tiver com a petição inicial. Para tanto, contudo, necessário o prequestionamento da matéria, o que não ocorreu na espécie.

4. É despicienda a análise de todos os preceitos legais invocados pela parte como violados se, para decidir a controvérsia, apenas um deles é suficiente ou prejudicial aos demais.

5. Recurso especial provido para declarar extinto o processo, sem julgamento de débito.

(REsp 1262401/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 15/12/2011) (grifei);

PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO. DEMONSTRATIVOS DE CÁLCULO. EVOLUÇÃO DA DÍVIDA NÃO DEVIDAMENTE ESCLARECIDA. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INÉPCIA DECLARADA EM 2º GRAU, DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CPC, ART. 616. APLICAÇÃO. OPORTUNIZAÇÃO PARA ADEQUADA INSTRUÇÃO.

I. Não padece de nulidade o acórdão que enfrenta de modo suficiente a matéria controvertida, apenas com conclusão desfavorável à pretensão do banco exequente.

II. Conquanto admissível ao Tribunal de 2ª instância conhecer de ofício sobre as condições da ação, impedindo continuidade de execução incompletamente aparelhada, eis que sem planilha de evolução da dívida suficientemente esclarecedora, deve a Corte, nesse caso, oportunizar à parte a complementação da instrução, nos termos do art. 616 do CPC, pela emenda à inicial, sem extinguir o feito.

III. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 302.260⁄MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 11⁄06⁄2002) (grifei);

Direito processual civil. Agravo no recurso especial. Embargos do devedor à execução. Confissão de dívida. Oriunda de contrato de abertura de crédito. Título extrajudicial. Juntada dos contratos originários. Inércia do exequente. Extinção da execução.

- A confissão de dívida é título hábil para a execução, ainda que oriundo de contrato de abertura de crédito, novado ou não, goza de plena liquidez, certeza e exigibilidade, constituindo-se, portanto, título executivo extrajudicial.

- A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores" (Súmula n. 286/STJ).

- Questionada, todavia, a legalidade das cláusulas do contrato originário, pode haver o debate do valor devido, ainda que renegociado, e, em tal caso, precedentemente à extinção do processo, deve ser oportunizada ao credor a juntada daquele pacto e do demonstrativo de evolução dele advindo, nos termos do art. 616 do CPC. Precedentes.

- A não juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para tanto, acarreta a extinção do processo executivo sem julgamento do mérito. Agravo no recurso especial a que se nega provimento.(AgRg no REsp 988.699/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2008, DJe 17/03/2008) (grifei);

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - INFRINGÊNCIA AO ART. 616 DO CPC - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 356/STF - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - INSUFICIÊNCIA DO DEMONSTRATIVO DO DÉBITO ATUALIZADO - EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO DO CREDOR DE LHE SER OPORTUNIZADO EMENDAR A PETIÇÃO INICIAL.

1 - Não enseja interposição de recurso especial matéria (art. 616 do CPC) não ventilada no julgado atacado. Incidência da Súmula 356/STF.

2 - Esta Corte de Uniformização Infraconstitucional firmou entendimento no sentido de que a insuficiência da planilha de demonstração do débito atualizado apresentada pelo credor, instruindo a petição inicial, somente enseja a extinção da ação de execução após o descumprimento da determinação do julgador no tocante à correção da irregularidade constatada, ou seja, depois da parte exeqüente ter tido oportunidade de emendar a exordial. O suprimento dessa eventual irregularidade é possível ainda que já opostos embargos do devedor, em razão do princípio da instrumentalidade do processo. Aplicação do art. 614, II, c/c o art.

616, ambos do CPC.

3 - Precedentes (AgRg no REsp nº 402.046/RS; REsp nºs 480.614/RJ, 256.142/SC, 440.719/SC, 329.846/MG, dentre outros).

4 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para determinar que o credor, no prazo de dez dias, apresente novo demonstrativo de débito, indicando detalhadamente os índices, critérios e valores adotados na evolução da dívida, sendo reaberto prazo aos embargantes para, querendo, aditarem ou oferecerem novos embargos.

(REsp 577.773/PR, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 327)(grifei).

Portanto, a determinação de emenda da inicial da execução, mesmo em grau de recurso de apelação, é possível, tratando-se de medida adequada e de acordo com os princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade, da economia e da efetividade processual.

Deste modo, a extinção da ação não é medida que se impõe, devendo ser oportunizado ao exeqüente, ora embargante, o prazo de dez dias para emendar a inicial e, após, deverá ser reaberto o prazo para que os embargantes aditem ou ofereçam novos embargos à execução.

No caso, deverá o embargante apresentar novo demonstrativo do débito, indicando detalhadamente os índices, critérios e valores adotados na evolução da dívida, observando a orientação do Serviço de Contadoria (fl. 420).

Por fim, não pode ser considerado o demonstrativo de cálculo apresentado nas fls. 447/459, juntado com os embargos declaratórios, pois sobre ele não houve intimação e manifestação apropriada dos embargados, o que devera ocorrer através do meio próprio, observado o princípio da ampla defesa.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para: a) afastar a decisão de extinção do processo; b) desconstituir a sentença de primeiro grau; c) determinar que o credor, ora embargante, no prazo de dez dias, instrua o processo de execução com novo demonstrativo de cálculo do débito, indicando detalhadamente os índices, critérios e valores adotados na evolução da dívida, observando a orientação do Serviço de Contadoria desta Corte (fl. 420); d) reabrir o prazo aos ora embargados para, querendo, aditarem ou oferecerem novos embargos à execução.

Determino a remessa dos autos à origem para que se providencie a emenda à inicial.

É o voto.

DES. ROBERTO SBRAVATI (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª MIRIAM ANDRÉA DA GRAÇA TONDO FERNANDES - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ROBERTO SBRAVATI - Presidente - Embargos de Declaração nº 70011535523, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, ACOLHERAM PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES."

Julgador(a) de 1º Grau: MURILO MAGALHAES CASTRO FILHO